En relación al artículo 116 de la Constitución española, se indica que: «Una ley orgánica regulará los estados de alarma, de excepción y de sitio, y las competencias y limitaciones correspondientes».
Alfredo Abadías
El estado de alarma ha de ser declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros por un plazo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo. El decreto determinará el ámbito territorial a que se extienden los efectos de la declaración».
La ley que regula estos estados que preceptúa la Constitución española para situaciones excepcionales es la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.
La adopción del Estado de alarma fue decretada el 14 de marzo de 2020 en relación al artículo 4º B de la Ley que acabamos de mencionar, con causa directa de una pandemia mundial decretada por la Organización Mundial de la salud el 11 de marzo, como es la COVID-19.
A tenor del artículo séptimo de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio:
A los efectos del estado de alarma la Autoridad competente será el Gobierno o, por delegación de éste, el Presidente de la Comunidad Autónoma cuando la declaración afecte exclusivamente a todo o parte del territorio de una Comunidad.
Vemos en este artículo que, por delegación del Gobierno de España, la autoridad competente para concretar el estado de alarma en cada comunidad autónoma puede ser el presidente de la misma, y ello ha producido que España se convierta en un verdadero Reino de taifas en el que existe un enorme desconcierto e informaciones contradictorias que cambian con no solamente con los días sino con las horas, en claro perjuicio de la seguridad jurídica que debe gozar la ciudadanía.
En el artículo tercero de esta ley se preceptúa de forma expresa lo siguiente:
Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes.
Entrados ya en el año 2021 podemos comprobar que se ha vuelto a decretar el estado de alarma y que la aplicación del mismo, es muy dispar según las comunidades autónomas, y que incluso existen ciudades en las que se aplican limitaciones temporales muy restrictivas que si bien al menos en teoría, han de favorecer a la mejoría de la salud de la ciudadanía. Lo que sí está claro es que se está dañando de forma contundente al ya de por sí precario mercado laboral español y al tejido empresarial, que fundamentalmente está constituido de pequeñas y medianas empresas.
¿Se aplicará la indemnización de la que se habla en este artículo tercero?, pues ya son miles las empresas que han tenido que cesar en su actividad o acogerse a los ERTE, y existen miles y miles de trabajadores que pasan los meses y no perciben sus salarios.
En todos los países modernos se tiene en cuenta la responsabilidad patrimonial de la administración pública, y esta responsabilidad es extracontractual, por lo que es objetiva y directa. Esta responsabilidad no surge de ningún contrato, sino del hecho de que el Gobierno hace algo (o no hace algo), y su proceder nos ha causado daño o perjuicio. Este tipo de responsabilidad ha de tener unas características básicas: consistir en un comportamiento antijurídico, o sea, que el ciudadano no tenga la obligación de soportar, que no provenga de una causa de fuerza mayor, que sea efectivo, es decir, real y tangible; que sea evaluable, cuantificable; y que sea también individualizable, es decir, referido a una persona (física o jurídica) concreta todo ello ex arts. 32.2 y 34.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
Como bien indica (Sánchez Morón, 2020) la responsabilidad objetiva para ser demostrada es dificultosa en la mayoría de casos, y la tarea de discernir los daños resarcibles se resuelven en la mayoría de ocasiones con criterios circunstanciales. El mismo autor asevera que la gran mayoría de problemas surgen en el ámbito de los servicios sanitarios en los que en muchas ocasiones los perjuicios son irreparables, aunque indemnizables.
En este sentido, el mismo autor indica que el criterio jurisprudencial mayoritario es la aplicación de la lex artis ad hoc para poder valorar si la intervención sanitaria ha observado unos criterios habituales y protocolos establecidos razonables siempre dependiendo de las circunstancias de cada caso. Estamos totalmente de acuerdo con Sánchez Morón 2020 cuando indica que la jurisprudencia aplica en ocasiones la doctrina del daño desproporcionado o resultado clamoroso según la cual si se produjo un resultado inesperado y dañoso que no tenga una explicación coherente por parte de la administración sanitaria, cabe presumir que hubo una conducta negligente y que correspondería en estos casos a la administración el hecho de aportar pruebas suficientes Sensou contrario en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria (Ad exemplum: SSTS de 12 de noviembre, 4 de diciembre, 19 de mayo de 2016 y 18 de diciembre de 2017.
Nos preguntamos si ante la enorme tasa de mortalidad de la ciudadanía de avanzada edad que ha fallecido y sigue falleciendo durante la pandemia se han aplicado los protocolos necesarios razonables para evitar una realidad tan fatal y clamorosa.
En orden distinto, y en relación a la violencia filio-parental, en la gran mayoría de ocasiones, las terapias con los menores agresores tuvieron que ser interrumpidas durante el confinamiento y las familias quedaron desamparadas sin asistencia sanitaria. ¿Esta omisión podría ser tributaria de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas? Cuanto menos, entendemos que las familias tendrían que haber encontrado una protección legal y una concreción material en ayudas de carácter asistencial en los domicilios respectivos en los que se estaba sufriendo el confinamiento y la violencia.
La Constitución española de 1978 consagra con carácter general la responsabilidad de los poderes públicos en su artículo 9 y regula específicamente la responsabilidad de la administración pública, ya sea de los jueces y tribunales de Justicia.
La primera de las responsabilidades está regulada en el artículo 106.2 de la Constitución española que indica:
los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
En relación al artículo 149.1.18 de la Constitución española la cuestión de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas es competencia estatal. Actualmente esta responsabilidad de las administraciones está regulada en el capítulo cuarto del título preliminar de la ley 40/2015, de 1 de octubre. Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, y en cuanto a los aspectos procesales hemos de acudir a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
No podemos olvidar que la ley prevé la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, ya sea procedente del poder legislativo, judicial y también del Tribunal Constitucional.
En estos tiempos de pandemia, la sociedad española está sufriendo sobremanera, y algunas de las causas pueden proceder de un anormal funcionamiento de las administraciones públicas, hecho que puede conllevar miles de reclamaciones por cuestiones como por ejemplo, el fallecimiento de ancianos en las residencias de la tercera edad, la falta de equipos de protección para los sanitarios, la falta de personal en los centros hospitalarios, la falta de prevención cuando la administración ha autorizado reuniones multitudinarias ad exemplum de partidos políticos, compras de equipos de protección individual deficientes, etc.
Lo que parece estar muy claro es que, si la situación continúa y los ciudadanos se deciden a reclamar la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, es muy posible que las arcas públicas no puedan hacer frente económicamente a la ingente cantidad de indemnizaciones que debería de abonar.
Otra de las cuestiones a dilucidar, y que creemos que es de suma relevancia es la responsabilidad concurrente de varias administraciones públicas. De todos es sabido que la clase política durante los meses del confinamiento y post confinamiento se han enzarzado en auténticas “batallas” políticas entre las bancadas de los diferentes partidos que en nada han favorecido para tomar soluciones homogéneas en todo el territorio español. La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público regula esta cuestión en su artículo 33.
Desde luego que no se trata de alentar masivamente a la población para que reclame contra las diferentes administraciones, pero hay realidades que no se pueden soslayar, como es que más del 70% de fallecidos en esta pandemia son personas de avanzada edad y que vivían en residencias en las que han terminado sus días en la más estricta soledad.
En estos tiempos para el olvido, han surgido una serie de ciudadanos que todavía se han convertido en más vulnerables de lo que lo eran antes de la pandemia, como son: las personas de avanzada edad, las madres que conviven con sus hijos educando solas, las mujeres que son víctimas de la violencia de género, las familias que sufren la violencia filio-parental en el más estricto confinamiento (teniendo que interrumpirse todas las terapias de sus hijos), los presos que han visto cómo se han cancelado todos sus permisos y visitas (con el sufrimiento que ello está suponiendo también para las familias), las personas ingresadas en centros de salud mental (que también han visto suprimidas todas las visitas y permisos de salida), los jóvenes a los que les ha sido prácticamente imposible encontrar trabajo a no ser que lo hicieran como mensajeros con salarios miserables y contratos laborales por cuenta ajena simulados (pues en realidad eran falsos autónomos, como ya se ha pronunciado la justicia) , los trabajadores con contratos precarios que están viendo como pasan los meses y no cobran los ERTE porque el SEPE está literalmente colapsado , etc. Y los ciudadanos han de reaccionar y reclamar cuando se deba, pues rige el principio de nemo iudex sine actore, que nos indica que no podrá haber procedimiento si no hay una reclamación contra la administración.
Un estado social y democrático de derecho y llamado también de bienestar, como es el Estado español, no puede abandonar a sus ciudadanos en estos momentos tan decisivos y tan duros, ha de salvaguardar como mínimo los derechos fundamentales de todos los españoles que están contenidos entre los artículos 14 a 29 de la Constitución española en su Título I y defendibles mediante Recurso de amparo.
Por el momento, la Unión Europea ya ha anunciado un paquete de ayudas económicas directas que supone diez veces el importe del Plan Marshall que se implementó después de la Segunda Guerra Mundial para rehacer al viejo continente. Esperemos que estas ayudas lleguen pronto y se distribuyan a la gente más necesitada, pues ya vamos hacia la tercera o cuarta ola de esta pandemia con la incertidumbre de una serie de vacunas que no sabemos a ciencia cierta cuánto tiempo de inmunidad nos dispensa.
Vivimos un momento histórico en el que los poderes públicos han de apoyar ahora más que nunca a las familias víctimas de la VFP, y que además están viviendo en situación económica de máxima incertidumbre, precariedad, soledad e incomprensión.
La violencia y la pobreza son elementos que cuando penetran en las familias y éstas no tienen una protección decidida de los poderes públicos, socavan los cimientos de nuestro estado social y democrático de derecho, y dañan a los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) sobre todo de los más vulnerables tan exhortados por Terradillos Basoco (2020) en su actual, imprescindible y candente obra: Aporofobia y plutofilia: la deriva jánica de la política criminal contemporánea.
